14.4.13

Que le den cautela

“Para los invisibles y los pobres no hay cautelares", sentenció hace días la Presidente Cristina Fernández. En un marco de polarización creada del tipo amigo- enemigo, la difusión ayer de la posición del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) resulta importante: "Las medidas cautelares constituyen medidas efectivas para la protección de grupos en situación de vulnerabilidad”. Se trata de una cuestión clave, como resaltaron la Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas (AAdeAA) y  la FARN. En este punto, desde ComAmbiental constatamos que la mandataria faltó a su palabra, porque en la primera presentación había aclarado que los conflictos ambientales quedaban excluidos de las limitaciones planteadas. Pero el proyecto del Ejecutivo no lo contemplaba. Para remediarlo, en el Senado incorporaron una figura de medida cautelar "interina" en los casos ambientales. En la práctica, justamente los movimientos que pueden denominarse de ecología popular, utilizan los amparos para detener mega-emprendimientos que afectan a pobres e invisibles. Pero el proyecto sigue imponiendo barreras para realizar los cautelares.

Por Eduardo Soler

La primera presentación oficial de la "democratización de la Justicia" fue hecha por la propia Cristina Fernández durante la apertura de las sesiones del Congreso de la Nación. Allí habló por primera vez en forma crítica de esta herramienta judicial: "Históricamente, las medidas cautelares han tenido la idea de garantizar el ejercicio de un derecho para que cuando a una persona le dé la razón la Justicia, la otra persona no se haya insolventado, no se haya desprendido del bien, o cuando haya un riesgo en una obra ambiental o alguna cuestión de ese tipo". Por lo tanto, como destacamos desde ComAmbiental, en principio la cuestión ecológica era excepcional. Así: "Esto debe tener también una reglamentación, no una eliminación. Porque supongamos que el Estado decide hacer una represa, o... no, no voy a hablar del Metrobús. Digamos una represa en algún lugar con impacto ambiental. Ahí sí cabe contra el Estado una medida cautelar. Porque si hay impacto ambiental, es irreparable". Eso dijo la Presidente.

Es claro ahora que aquella declaración se dio en la coyuntura de los "árboles sagrados" del metrobus. Sin embargo, en el proyecto oficial enviado al Parlamento, se establece: "La providencia cautelar dictada contra el Estado Nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se encuentre comprometida directamente la vida o la salud de la persona o un derecho de naturaleza alimentaria". En este sentido, si bien los conflictos ambientales pueden suponer una afectación directa a la salud de la persona, quedaría bajo interpretación decidir si un foco de contaminación tiene dicho efecto. Para evitar tales criticas, desde el propio oficialismo se busca perfeccionar el proyecto. Según el senador Miguel Ángel Pichetto: "el juez puede tomar la medida unilateralmente sin consultar al Estado. Luego, una vez tomada la medida de riesgo ambiental, se traslada al Estado que da los fundamentos, el Estado es escuchado y el magistrado decide si continua la medida”.

Por su parte, el comunicado del CELS celebra la discusión sobre la democratización de la Justicia, pero pide revisiones. En particular, advierte: "Algunos puntos del proyecto que plantea limitarlas medidas cautelares son cuestionables en su constitucionalidad, ya que podrían afectar seriamente a esta herramienta como parte de la garantía de tutela judicial efectiva". En este punto, la organización está de acuerdo en limitar las cautelares por asuntos patrimoniales. No obstante: "El problema es que la forma en que se las propone regular pierde de vista que lo prioritario debería ser restringir el uso de las cautelares en casos netamente patrimoniales, en los que el Estado incluso puede ser la variable más débil de la relación para, en cambio, fortalecer y darle total vitalidad y vigencia a las cautelares que pretendan proteger a personas o colectivos frente a actos estatales violatorios de derechos fundamentales. Así,se reforzaría la herramienta de acceso a la justicia para el componente más débil de la relación".

Por ello mismo, refiriéndose a la propia letra del proyecto oficial, el CELS sostiene: "En la medida que la obtención de protección a través de una cautelar sea de tan extrema dificultad, con requisitos para su admisibilidad casi imposibles de sortear -y que no puedan ser justificados como parte de las excepciones contempladas: riesgo para la vida, la salud, y la alimentación- se va a ampliar la brecha que se pretende achicar y quedará la herramienta para aquellos que puedan costear los mejores servicios jurídicos y estén dispuestos a hacer un complejo recorrido por los vericuetos judiciales. Objetivo contrario al postulado al presentarse los proyectos". Esto mismo había señalado Enrique Viale, de la AAdeAA, por las redes sociales: "Se pide contracautela REAL para pedir una medida cautelar ambiental. Es decir, poner en garantía o dinero o un bien". Por éste y otros motivos, advirtió: "con el proyecto de ley sobre las cautelares estamos asistiendo a la defunción del litigio ambiental en la República Argentina".

No hay derecho. Desde ComAmbiental, señalamos también en la semana que el caso de Barrick Gold es ejemplar para estas discusiones. Porque por un lado, hay un amparo para proteger el ambiente glaciar que afecta Pascua Lama. Pero por otro lado, la propia empresa presentó una medida cautelar con la Ley de Glaciares, votada por el Parlamento. La Corte Suprema de Justicia la Nación rechazó este amparo pero no resolvió la cuestión de fondo. Por ello mismo, es importante que el proyecto pueda avanzar en el sentido original presentado, para fortalecer la posición de la parte más débil. Por sobre todo, se hace imprescindible reflexionar, como lo hizo Viale, sobre el peligro de una reforma conservadora: "La limitación de las medidas cautelares es casi una herida mortal a la justicia ambiental. Son su columna vertebral. Están basadas fundamentalmente en los principios preventivo y precautorio". Desde este punto de vista, el derecho ambiental fue una innovación de los últimos años, que ahora se vería amenazada, en caso que las modificaciones no fueran suficientes.

Una posición similar asumió también la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), especializada en derecho y participación ciudadana, que sostuvo este viernes que el proyecto oficial "constituye una severa y arbitraria restricción de una herramienta central con que cuentan los ciudadanos para proteger sus derechos contra las arbitrariedades del accionar estatal y para reclamar su protección en el control de las acciones que pudiesen afectar los mismos". Para la ONG, "como organización social que promueve el acceso a la justicia para la defensa de los derechos colectivos, en particular el derecho a un ambiente sano" se entiende que "las medidas cautelares son las herramientas más efectivas para la protección del ambiente, por cuanto la misma siempre debe ser de naturaleza preventiva, dado que cuando el daño ambiental se produce resulta casi imposible o implica un elevadísimo costo su recomposición". Esto es justamente lo que había dicho la Presidente durante la apertura de sesiones.

En el mismo sentido, la organización dejó en claro: "La historia del derecho y la política ambiental de nuestro país es prolífica de casos de grupos vecinales, pueblos aborígenes, asociaciones ambientalistas o simples ciudadanos de a pie que utilizaron estas herramientas procesales para suspender políticas o proyectos autorizados por organismos del Estado que afectaban derechos ambientales, y que de no haber sido suspendidas a tiempo hubiesen causados daños ambientales y sociales mayores o irreparables". Con espíritu similar, Viale había enumerado: "Con una medida cautelar salvamos la Reserva de Santa Catalina en Lomas de Zamora. Sin ella sería un barrio privado". Y también: "Paramos la construcción indiscriminada en varios barrios porteños que estaban a merced de la especulación inmobiliaria". Este último punto tiene que ver con amparar un derecho colectivo frente al interés privado, que en este caso lleva a aumentar los riesgos de inundación en las grandes ciudades.

Responsabilidad. Con las medidas cautelares ejercidas a través de las herramientas judiciales, el movimiento ambientalista se ganó para algunos el mote de "máquinas de impedir". Sin embargo, existe una fundamentación, que incluso es filosófica. Como reseñamos hace años en ComAmbiental, fue Hans Jonas quien escribió sobre la "Ética de la Responsabilidad", para sostener que la técnica amplió tanto el poder humano que es necesario revisar nuestras capacidades de reflexión sobre nuestro accionar. De tal modo, el llamado "imperativo técnico" sostiene que si algo se puede hacer, se debe hacer. Y por ello muchas veces el "Desarrollo" va de la mano con las "nuevas tecnologías". Pasa con la mega-minería y la lixiviación a gran escala, con el agronegocio y los transgénicos, y ahora con el petróleo no convencional y la hidrofractura. Frente a este avasallamiento con la fuerza de la técnica unida al afán de lucro de las corporaciones, es necesario tener algún punto de amparo.

De la Ética de la Responsabilidad se pueden extraer los principios preventivo y precautorio. La precaución entonces parte de una acción responsable, y éste es un deber principal del Estado. ¿Hasta cuándo debe aplicarse un amparo que dicta "no innovar" para prevenir futuros daños? Como señalaron Viale y Norma Giarracca, en ocasiones el principio se invierte, pero en el deber es la ausencia de certeza científica la que avala actuar con cautela. La inversión de la carga de la prueba es un punto clave, pues la empresa debe demostrar que no contamina, y no la población demostrar que sí se contamina, cuando la salud ya puede estar siendo afectada. Por todo ello también, la Ética por sí sola no es suficiente, sino que la aplicación de estos principios debe ir acompañada de la lucha social. Algunos académicos llaman a esto la "juridificación". Desde aquí sin desechar este concepto vale resaltar que se trata del pedido inclaudicable de Justicia, por los Derechos del Pueblo y la Naturaleza a coexistir.


Ver también:
ComAmbiental: "Cautelar en Chile frena a la Barrick Gold"
ComAmbiental: Sección Legislación y Derecho.

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